Le paiement direct d’un sous-traitant dans un marché public de droit privé : comment le faire valoir ?

Les données de cet article sur le paiement direct sous-traitant marché public sont modifiées pour anonymisation.

Contexte pratique

Notre cabinet est intervenu pour un sous-traitant dans le cadre d’une opération de construction de logements sociaux conduite par une SA d’HLM, agissant en qualité de maître d’ouvrage. Le sous-traitant avait été dûment déclaré via un acte spécial, les conditions de paiement avaient été validées, et des devis avaient été acceptés. Pourtant, le paiement n’a jamais été versé, le maître d’ouvrage ayant versé les fonds à l’entrepreneur principal, placé depuis en liquidation judiciaire. L’importance du paiement direct pour le sous-traitant dans un marché public comme celui-ci est devenue évidente.

Nous avons mis en œuvre la procédure de paiement direct en application de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, en articulant une demande de condamnation du maître d’ouvrage.

Problématique juridique rencontrée

Le paiement direct du sous-traitant repose sur une double condition :

• l’acceptation expresse ou tacite du sous-traitant,
• l’agrément des conditions de paiement.

Dans notre affaire, ces conditions étaient remplies :

• Un acte spécial avait été signé entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant.
• Le devis avait été validé.
• Des situations de travaux avaient été acceptées.

Cependant, la version signée par le maître d’ouvrage n’avait pas été retournée. Il fallait donc démontrer que son acceptation était intervenue tacitement, par application combinée de l’article 6 de la loi du 31 décembre 1975 et de l’article R.2193-4 du code de la commande publique. Cela illustre l’enjeu du paiement direct du sous-traitant dans les marchés publics.

Notre stratégie et fondement juridique

Nous avons développé une double ligne d’argumentation :

1. Qualification du marché comme marché public de droit privé
   La SA d’HLM, bien qu’soumise au code de la commande publique, est une personne morale de droit privé. Le contrat étant conclu pour son propre compte, le marché relève du droit privé. Nous avons écarté d’office la compétence du juge administratif, par application de la jurisprudence TC, 14 décembre 2009, n° C3716.
2. Mise en œuvre du paiement direct
   Nous avons rappelé que :

• Le sous-traitant avait été accepté,
• Les conditions de paiement avaient été agréées (au moins par silence pendant 21 jours),
• L’entrepreneur principal n’avait formulé aucune opposition,
• Le maître d’ouvrage avait versé des fonds à l’entrepreneur principal sans exiger qu’ils soient reversés au sous-traitant.

Les articles L. 2193-10 et L. 2193-11 du code de la commande publique prévoient que le sous-traitant direct accepté, dont les conditions de paiement ont été agréées, est payé directement par l’acheteur pour la part du marché qu’il exécute, et que toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite. L’acheteur qui règle au titulaire la part revenant à un sous-traitant admis au paiement direct ne se libère pas pour autant envers ce dernier et s’expose à devoir payer une seconde fois, a fortiori lorsque le titulaire est en difficulté.

Le régime du paiement direct du sous-traitant dans le code de la commande publique

Le paiement direct s’applique dès lors que le montant du contrat de sous-traitance atteint 600 euros toutes taxes comprises, seuil fixé par l’article R. 2193-10. En dessous de ce seuil, le sous-traitant relève de l’action directe du titre III de la loi du 31 décembre 1975, conformément au 2° de l’article L. 2193-10. Le paiement direct reste obligatoire même si le titulaire est en liquidation judiciaire, en redressement judiciaire ou en procédure de sauvegarde, ce que dit expressément l’article L. 2193-12.

L’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement sont constatés par la signature de l’acte spécial de sous-traitance, en pratique le formulaire DC4. Selon l’article R. 2193-4, le silence de l’acheteur gardé pendant vingt et un jours à compter de la réception de l’acte spécial et de ses justificatifs vaut également acceptation et agrément. C’est cette acceptation tacite qui a fondé notre action dans l’affaire relatée ci-dessus.

La demande de paiement direct suit ensuite une procédure en trois temps. Le sous-traitant adresse d’abord sa demande de paiement au titulaire du marché, par tout moyen permettant d’en assurer la réception et d’en déterminer la date, ou la dépose contre récépissé (article R. 2193-11). Le titulaire dispose alors de quinze jours pour donner son accord ou notifier un refus, à la fois au sous-traitant et à l’acheteur (article R. 2193-12), et passé ce délai il est réputé avoir accepté les pièces qu’il n’a pas expressément refusées (article R. 2193-13). Muni de la preuve de réception, du récépissé ou de l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou non réclamé, le sous-traitant adresse enfin sa demande à l’acheteur, qui transmet sans délai copie des factures au titulaire (article R. 2193-14).

Le délai de paiement du sous-traitant est identique à celui du titulaire (article R. 2192-22). Il court à compter de la réception par l’acheteur de l’accord du titulaire ou, à défaut de réponse de celui-ci, à compter de l’expiration du délai de quinze jours ou de la réception de l’avis postal (article R. 2192-23). Un refus du titulaire ne prive pas le sous-traitant de ses droits, il reporte le débat sur le bien-fondé de la demande, que l’acheteur ne peut trancher à la place du juge.

Enseignements pour des cas similaires

Plusieurs précautions doivent être prises pour sécuriser le droit au paiement direct :

• Établir un acte spécial de sous-traitance et le notifier rapidement au maître d’ouvrage,
• Conserver les preuves d’acceptation tacite (absence de refus à 21 jours, participation du MOA aux réunions, courriels équivoques),
• Distinguer clairement le paiement direct (titre II) de l’action directe (titre III) pour ne pas invoquer un fondement inadapté,
• En cas de liquidation judiciaire de l’entrepreneur principal, s’adresser directement au maître d’ouvrage sans tarder.

Notre cabinet a obtenu que le tribunal statue au fond sur la base du paiement direct, sans basculer vers l’action directe ni exiger de mise en demeure supplémentaire. Le paiement direct demeure ainsi la voie la plus sûre pour un sous-traitant qui intervient dans un marché public.

Conclusion

Le paiement direct d’un sous-traitant dans un marché public de droit privé demeure un levier juridique efficace, dès lors que les conditions de l’article 6 de la loi du 31 décembre 1975 sont remplies. L’acceptation tacite et l’inexécution fautive du maître d’ouvrage peuvent suffire à justifier une condamnation, même en l’absence de DC4 signé. Encore faut-il que le sous-traitant agisse rapidement et conserve la maîtrise de ses preuves.

Questions fréquentes sur le paiement direct du sous-traitant

Qu’est-ce que le paiement direct du sous-traitant dans un marché public ?

C’est le droit, pour le sous-traitant direct accepté par l’acheteur et dont les conditions de paiement ont été agréées, d’être payé par l’acheteur lui-même pour la part du marché qu’il exécute, sans passer par le titulaire. Il est prévu par les articles L. 2193-10 et suivants du code de la commande publique et par la loi du 31 décembre 1975.

À partir de quel montant le paiement direct est-il obligatoire ?

Dès que le contrat de sous-traitance atteint 600 euros toutes taxes comprises. En dessous, le sous-traitant dispose de l’action directe de la loi de 1975 contre le maître d’ouvrage.

Comment faire une demande de paiement direct ?

Le sous-traitant adresse sa demande au titulaire par un moyen qui en établit la date, ou la dépose contre récépissé. Le titulaire a quinze jours pour accepter ou refuser. Passé ce délai ou en cas de refus, le sous-traitant transmet sa demande à l’acheteur avec la preuve de réception, et l’acheteur paie dans le délai applicable au titulaire.

Que se passe-t-il si l’acte spécial de sous-traitance (DC4) n’a pas été signé par l’acheteur ?

Le silence de l’acheteur pendant vingt et un jours à compter de la réception de l’acte spécial vaut acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement. L’absence de DC4 signé n’empêche donc pas le paiement direct, à condition de prouver la réception des documents.

Le paiement direct s’applique-t-il si l’entrepreneur principal est en liquidation judiciaire ?

Oui. L’article L. 2193-12 du code de la commande publique le dit expressément, le paiement direct est obligatoire même si le titulaire est en liquidation judiciaire, en redressement judiciaire ou en procédure de sauvegarde.

Un marché passé par une SA d’HLM relève-t-il du juge administratif ?

Non. Une SA d’HLM est une personne morale de droit privé et les travaux qu’elle fait réaliser pour son propre compte n’ont pas le caractère de travaux publics, même si la passation suit les règles de la commande publique. Le litige relève du juge judiciaire, comme l’a jugé le Tribunal des conflits le 14 décembre 2009.

À retenir

• Le paiement direct repose sur l’acceptation du sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement.
• En l’absence de réponse à l’acte spécial dans un délai de 21 jours, l’acceptation est tacite.
• Le maître d’ouvrage ne peut pas se dédouaner en versant les sommes à un entrepreneur principal en défaillance.

Le cabinet Replik Avocats conseille et défend les entreprises titulaires de marchés publics de travaux, à Lille et dans les Hauts-de-France.

⚖️ Cet article propose une analyse juridique générale. Il ne remplace pas un conseil adapté à votre situation particulière.

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