Retards de chantier, comment s’appuyer sur le CCAP pour neutraliser les pénalités

Des pénalités appliquées mécaniquement

Votre entreprise est titulaire d’un lot dans un marché public de travaux. Au fil des situations mensuelles, le maître d’œuvre pratique des retenues au titre des pénalités de retard, puis le décompte général fait apparaître un montant cumulé qui absorbe une large part du solde. Les ordres de service reçus pendant le chantier évoquaient bien des retards, mais aucun ne vous laissait un délai précis pour vous rattraper.

Dans de nombreux marchés, l’acheteur applique les pénalités comme un simple calcul arithmétique, en multipliant un nombre de jours par un taux. Or le montant d’une pénalité dépend d’abord des clauses qui en organisent la mise en œuvre. Dans un dossier traité par le cabinet, une lecture rigoureuse du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) a permis de désamorcer une pénalité présentée comme acquise.

La règle par défaut et la place du CCAP

Ce que prévoit le CCAG, en 2009 et en 2021

La première étape consiste à identifier le CCAG Travaux auquel le marché se réfère, puisque l’arrêté du 30 mars 2021 ne s’applique qu’aux marchés dont la consultation a été engagée à compter du 1er avril 2021, ceux lancés entre cette date et le 30 septembre 2021 restant réputés se référer à l’ancienne version sauf mention expresse. Cette question de la version du CCAG Travaux réellement applicable conditionne la numérotation des articles invoqués.

Dans sa version approuvée par l’arrêté du 8 septembre 2009, le CCAG stipule en son article 20.1.1 que « Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre ». Le Conseil d’État en tire la conséquence que les pénalités ne supposent pas la démonstration d’un préjudice.

« […] elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. » (CE, 19 juillet 2017, n° 392707, point 4)

Le CCAG Travaux de 2021 a modifié cet équilibre. Son article 19.2.4 stipule que, lorsque le maître d’ouvrage envisage d’appliquer les pénalités de retard constatées par le maître d’œuvre, « il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours », en précisant le montant des pénalités envisagées, les retards concernés et le délai imparti. Ce n’est qu’à défaut de réponse, ou si les observations ne démontrent pas que le retard n’est pas imputable au titulaire, que les pénalités s’appliquent.

Le même article encadre le montant. Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 euros pour l’ensemble du marché (article 19.2.1), le total des pénalités ne peut excéder 10 % du montant hors taxes du marché, de la tranche ou du bon de commande (article 19.2.2), et la pénalité journalière est fixée par défaut à 1/3 000 de ce montant (article 19.2.3). Dans un marché soumis au CCAG de 2021, l’absence d’invitation écrite à présenter des observations constitue donc un moyen autonome, avant même d’examiner les clauses du CCAP.

Un CCAP qui peut imposer une procédure

Le CCAG n’est toutefois qu’un cadre supplétif. La notice de l’arrêté du 30 mars 2021 rappelle qu’il ne s’applique qu’aux marchés qui s’y réfèrent expressément et qu’il est possible de s’y référer tout en dérogeant à certaines de ses clauses dans les documents particuliers du marché. Le CCAP peut donc alourdir le régime au détriment de l’entreprise, par exemple en écartant toute mise en demeure, ou au contraire l’encadrer en imposant une procédure préalable.

Lorsque le CCAP subordonne l’application des pénalités à une formalité, l’acheteur est lié par la clause qu’il a lui-même rédigée. Le défaut de respect de cette procédure contractuelle ne relève pas d’une simple irrégularité de forme, puisqu’il prive l’entreprise de la faculté de régulariser que le contrat lui garantissait.

Ce que le dossier a révélé

Le CCAP du marché encadrait précisément la procédure. Avant toute sanction, l’entreprise devait être mise en mesure de corriger la situation dans un délai déterminé, notifié par ordre de service. Cette étape avait été négligée, et l’examen des pièces d’exécution a fait apparaître 3 séries d’anomalies.

• —Plusieurs ordres de service invoquaient des retards sans fixer de délai pour y remédier.
• —D’autres renvoyaient à des plannings de recalage imprécis, qui ne permettaient pas de savoir à quel intervenant chaque retard était imputé.
• —Aucun ne reliait une carence identifiée au calcul effectif des pénalités dans le décompte général, lequel reprenait sans explication les retenues successives pratiquées sur les acomptes, alors que le CCAP organisait cette articulation.

Ces constats ont permis de soutenir que la pénalité reposait sur une procédure contractuelle inachevée, et que l’acheteur ne pouvait en réclamer le paiement sans avoir d’abord ouvert à l’entreprise le délai de régularisation prévu.

Les 3 moyens pour contester les pénalités de retard d’un marché public

L’absence de procédure régulière

En premier lieu, l’entreprise a soutenu qu’aucune mise en demeure régulière ni aucune fixation de délai de reprise n’était intervenue dans les formes prévues par le CCAP. Un ordre de service qui se borne à constater un retard ne vaut pas mise en demeure de le résorber dans un délai donné. Ce moyen suppose de rapprocher chaque période de pénalité de l’ordre de service censé l’avoir ouverte, puis de montrer que celui-ci ne remplit pas les conditions contractuelles. Dans un marché soumis au CCAG de 2021, il se fonde en outre directement sur l’article 19.2.4, faute d’invitation écrite à présenter des observations.

Des délais respectés ou des retards imputables à d’autres

En deuxième lieu, l’entreprise a établi que, dans plusieurs cas, les délais avaient été tenus, et que d’autres retards trouvaient leur origine dans l’intervention d’autres titulaires ou dans les décisions du maître d’ouvrage lui-même. Une pénalité ne sanctionne que le retard imputable au titulaire. Dans l’affaire jugée le 19 juillet 2017, le Conseil d’État a d’ailleurs laissé en place la décharge des pénalités prononcée pour une période durant laquelle le retard de démarrage n’était pas imputable à l’entreprise, qui avait signalé par écrit les difficultés des documents de la consultation.

La preuve repose sur les comptes rendus de chantier, les courriers de réserve sur les ordres de service et le journal de chantier. Lorsque le retard résulte d’une carence de l’acheteur dans l’organisation de l’opération, l’entreprise peut en outre demander réparation de ses propres surcoûts, comme l’illustre l’arrêt relatif à la faute du maître d’ouvrage pour démarrage prématuré des travaux.

Un calcul cumulatif et approximatif

En troisième lieu, le montant avait été calculé de manière cumulative, sans ventilation par période ni prise en compte du contexte réel du chantier. Une pénalité doit pouvoir être reconstituée jour par jour, à partir d’un délai contractuel identifié, d’une date de constat et d’une cause imputable. À défaut, l’entreprise peut exiger un nouveau calcul et contester chaque période non justifiée.

Lorsque la pénalité est régulière mais disproportionnée, il reste la modulation par le juge, que le Conseil d’État n’admet qu’à titre exceptionnel.

« […] il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations. » (CE, 19 juillet 2017, n° 392707, point 5)

Le titulaire ne peut alors utilement soutenir que l’acheteur n’a subi aucun préjudice. Il doit produire des éléments relatifs aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché, ce qui se prépare avec des données chiffrées et non par une simple affirmation.

Acomptes, décompte général et délais

Les retenues pratiquées sur les acomptes mensuels ont un caractère provisoire. C’est le décompte général qui arrête le montant des pénalités, de sorte que la contestation doit viser ce document et être formée dans le délai fixé par le CCAG applicable, soit 45 jours à compter de la notification du décompte général sous le CCAG de 2009 (article 13.4.4) et 30 jours sous celui de 2021 (article 12.4.3). Une fois le décompte devenu définitif, ses éléments ne peuvent plus être discutés, ce qui rend la vigilance indispensable au moment de la notification. Les conséquences d’un silence sont détaillées dans l’analyse consacrée au décompte général devenu définitif faute de contestation dans les délais.

Lorsque l’acheteur recouvre les pénalités par un titre de recettes, la voie de contestation change de forme sans que les moyens de fond disparaissent. Les règles propres à cette hypothèse sont exposées dans l’article sur la manière de contester un titre exécutoire de pénalités de retard.

L’entreprise a donc intérêt à agir dès la première retenue, en adressant au maître d’œuvre une contestation écrite qui rappelle la procédure du CCAP, conteste l’imputabilité et demande le détail du calcul. Ce courrier ne remplace pas la réclamation sur le décompte général, mais il fixe la position de l’entreprise et constitue une pièce utile si le différend est porté devant le juge.

La même discipline vaut pendant le chantier. Chaque ordre de service qui évoque un retard appelle une réponse écrite, qui conteste l’imputation lorsqu’elle est erronée, signale les causes extérieures et demande, si le CCAP le prévoit, la fixation d’un délai de reprise. Les plannings de recalage gagnent à être annotés pour préciser, tâche par tâche, l’intervenant dont dépend chaque décalage. Ces pièces, constituées au fil de l’eau, permettent ensuite de reconstituer la chronologie que le juge examinera et d’opposer à l’acheteur ses propres documents, ce qui pèse davantage qu’une contestation globale formulée a posteriori.

Questions fréquentes