Comment qualifier une offre inappropriée dans un marché public négocié ?

Le problème concret

Les offres initiales de votre marché global de performance viennent d’arriver. Certaines sont incomplètes, d’autres contredisent le cahier des clauses techniques particulières (CCTP). Avant le premier tour de négociation, vous devez décider quelles offres y sont admises, et ce choix engage la régularité de toute la procédure.

Le risque existe dans les 2 sens. Écarter à tort une offre comme inappropriée expose la procédure à une annulation en référé précontractuel. Admettre une offre qui ne répond pas au besoin permet au contraire à son auteur de la reconstruire au fil des tours, au détriment de l’égalité entre les candidats.

L’opération en cause

Cette analyse s’appuie sur un dossier suivi par le cabinet pour un maître d’ouvrage public, qui portait sur la reconstruction d’un établissement médico-social par un marché global de performance de conception, réalisation et exploitation à haute performance énergétique. Les offres initiales de plusieurs groupements comportaient des pièces manquantes et, pour certaines, des contradictions avec le CCTP sur des éléments du programme. Le maître d’ouvrage devait qualifier ces offres avant la négociation et documenter sa décision. Les données de ce dossier ont été modifiées afin de préserver la confidentialité.

3 catégories d’offres, 3 régimes

Le code de la commande publique distingue 3 catégories d’offres qui ne peuvent être retenues en l’état. Selon l’article L. 2152-2, une offre irrégulière ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou méconnaît la législation applicable. Selon l’article L. 2152-3, une offre inacceptable est celle dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché. L’article L. 2152-4 définit enfin l’offre inappropriée comme une offre sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulés dans les documents de la consultation.

L’article R. 2152-1 en tire des effets différents selon la procédure. Dans les procédures adaptées sans négociation et les appels d’offres, les 3 catégories sont éliminées. Dans la procédure avec négociation, seules les offres inappropriées le sont, tandis que les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation, à condition de ne pas être anormalement basses, et ne sont éliminées que si elles le demeurent à son terme. L’article R. 2152-2 permet en outre d’autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser leurs offres irrégulières, sans en modifier des caractéristiques substantielles.

La qualification retenue sur les offres initiales décide donc du sort de l’offre. Celui qui écarte une offre comme inappropriée doit pouvoir s’en justifier, puisque l’article R. 2161-17 impose au pouvoir adjudicateur de négocier avec tous les soumissionnaires. Le déroulement des tours et les exigences minimales intangibles sont détaillés dans notre analyse consacrée à la négociation d’un marché global de performance et à ses limites.

La frontière entre offre irrégulière et offre inappropriée

Le code ne trace pas lui-même la ligne qui sépare l’offre irrégulière de l’offre inappropriée, et les 2 notions se recouvrent en partie. Ce qui les distingue tient à l’ampleur de l’écart et à ce qu’il faudrait modifier pour le combler. La définition de l’article L. 2152-4 fait de l’absence de rapport avec le marché la conséquence d’une double circonstance, à savoir l’incapacité manifeste de l’offre à répondre au besoin et l’impossibilité d’y remédier sans modification substantielle.

Les écarts formels ou documentaires relèvent de l’irrégularité

Une pièce manquante, une annexe financière mal renseignée, un mémoire technique qui omet de détailler un sous-système ou une contradiction ponctuelle entre 2 pièces de l’offre rendent celle-ci irrégulière. Ces défauts ne remettent pas en cause, en eux-mêmes, la capacité du projet à répondre au besoin. Ils se corrigent par un complément ou une précision, sans que le parti architectural ni le fonctionnement de l’ouvrage soient modifiés, et couvrent la plupart des anomalies relevées à l’ouverture des plis.

Les écarts qui touchent la conception ou le fonctionnement relèvent de l’inappropriation

L’offre devient inappropriée lorsque l’écart porte sur l’objet même du marché. Tel est le cas d’un projet qui ne respecte pas un élément substantiel du programme, comme la capacité d’accueil, l’organisation fonctionnelle imposée ou un niveau de performance énergétique fixé comme exigence minimale, ou qui repose sur un système technique incompatible avec le CCTP et qu’il faudrait reconcevoir pour le rendre conforme.

Le critère pratique consiste à se demander si la correction relève de l’ajustement ou de la refonte. Lorsque la mise en conformité supposerait de redessiner le projet ou de renoncer à une performance exigée, l’offre corrigée ne serait plus la même. L’admettre à la négociation permettrait à son auteur de remettre en réalité une offre nouvelle, ce que l’élimination d’emblée a précisément pour objet d’empêcher.

Une inadéquation qui doit être manifeste

Le terme « manifestement » impose un seuil élevé. L’inappropriation doit ressortir de l’offre elle-même, sans hypothèse sur ce que le candidat aurait voulu proposer. En cas de doute sérieux, la qualification d’offre irrégulière est la plus sûre, car le doute pourra être levé au cours de la négociation et l’offre sera éliminée en fin de procédure si elle demeure irrégulière.

Ce que juge le Conseil d’État

Le Conseil d’État contrôle de près la qualification d’offre inappropriée. Dans une décision du 11 juillet 2018 (Conseil d’État, 11 juillet 2018, n° 418021), mentionnée aux tables du recueil Lebon, il s’est prononcé sur des offres rejetées comme inappropriées dans un marché de transports scolaires, en appliquant le décret du 25 mars 2016, dont la définition a été reprise en substance à l’article L. 2152-4.

Le règlement de la consultation exigeait, pour les véhicules en commande, une facture ou un bon de commande faisant apparaître la date de livraison. L’acheteur avait écarté plusieurs offres au motif que les véhicules ne seraient pas livrés à temps ou que les commandes n’étaient pas fermes. Pour 2 lots, le candidat produisait un bon de commande mentionnant une livraison en janvier 2018, assorti de la mention « sous réserve », et le Conseil d’État juge que cette réserve ne suffisait pas à établir l’inappropriation.

« il ne résulte pas de l’instruction que la société candidate n’était manifestement pas en mesure de répondre aux exigences formulées dans le document de consultation en ce qui concerne ces deux lots ; que, dans ces conditions, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de sa demande, la société requérante est fondée à soutenir que ses offres ne pouvaient être rejetées comme inappropriées »

La procédure a été annulée pour ces lots, comme pour ceux d’un autre candidat dont les commandes comportaient des conditions suspensives que le règlement n’interdisait pas. Le Conseil d’État a en revanche validé le rejet d’une offre dont le bon de commande ne mentionnait aucune date de livraison, en relevant que ce rejet était suffisamment motivé.

L’inappropriation s’apprécie donc au regard des exigences effectivement écrites dans les documents de la consultation, et le juge vérifie qu’elle est manifeste au vu des pièces de l’offre, une simple incertitude ne suffisant pas. L’affaire concernait un appel d’offres, mais ce raisonnement sur la notion même d’offre inappropriée vaut quelle que soit la procédure.

Une méthode de qualification avant la négociation

Classer chaque écart

Pour chaque offre, l’équipe d’analyse liste les non-conformités et rattache chacune à l’exigence qu’elle méconnaît, en isolant les exigences minimales prévues par l’article R. 2161-13. Elle précise ensuite si la correction de chaque écart affecte la conception, le fonctionnement ou les performances de l’ouvrage. Une seule non-conformité substantielle et manifeste suffit à rendre l’offre inappropriée.

Associer le programmiste à l’analyse

La frontière entre ajustement et refonte relève largement d’une appréciation technique. Un entretien technique interne avec le programmiste, et le cas échéant avec l’assistant à maîtrise d’ouvrage, permet de vérifier si l’écart affecte un élément substantiel du programme et s’il existe une mise en conformité qui ne change pas le parti retenu. Cet échange se tient sans les candidats, et ses conclusions sont consignées par écrit.

Documenter la décision au procès-verbal d’analyse

La qualification est motivée, offre par offre, dans le procès-verbal d’analyse des offres initiales. Pour une offre inappropriée, la motivation identifie l’exigence en cause, la pièce qui la méconnaît et la raison pour laquelle la correction supposerait une modification substantielle. Pour une offre irrégulière, elle énumère les points à régulariser, qui nourriront l’ordre du jour de la négociation. Cette revue interne garantit la traçabilité de la décision.

Le soumissionnaire écarté reçoit une notification de rejet qui, conformément à l’article R. 2181-3, en mentionne les motifs. Un motif précis, rattaché à une exigence écrite du règlement de la consultation, contribue à la solidité du rejet.

Vérifier le prix avant d’admettre une régularisation

Les articles R. 2152-1 et R. 2152-2 n’ouvrent la régularisation qu’aux offres qui ne sont pas anormalement basses au sens de l’article L. 2152-5. Lorsqu’une offre irrégulière présente un prix qui interroge, l’acheteur sollicite donc les justifications du soumissionnaire au lieu de se fonder sur un simple écart avec les autres prix, comme le rappelle notre analyse sur le rejet d’une offre anormalement basse fondé sur la seule comparaison des prix.

Ce que l’acheteur doit faire concrètement

La qualification d’une offre inappropriée en marché public se prépare dès la rédaction du dossier de consultation et se décide avant l’ouverture de la négociation, selon les étapes suivantes.

• —Le programme et le règlement de la consultation identifient clairement les exigences minimales, qui serviront de référence pour apprécier si une offre est inappropriée.
• —Les offres initiales sont analysées écart par écart, en distinguant ce qui se corrige par un complément de ce qui imposerait une refonte du projet.
• —La qualification d’offre inappropriée est réservée aux écarts manifestes et substantiels, l’irrégularité étant retenue en cas de doute sérieux.
• —La qualification et ses motifs sont consignés au procès-verbal d’analyse avant le premier tour de négociation.
• —Les offres présentant des écarts comparables reçoivent la même qualification, afin de préserver l’égalité entre les candidats.

Le contrôle de cette qualification intervient le plus souvent en référé précontractuel, qui peut être engagé jusqu’à la conclusion du contrat. Une qualification documentée dès l’analyse des offres initiales protège donc toute la suite de la procédure.

Questions fréquentes