⚖️ Ce point de vue juridique est issu d’un dossier traité par notre cabinet. Les données ont été modifiées pour anonymisation.
Introduction
Dans le cadre de la passation d’un marché global de performance relatif à la reconstruction d’un établissement médico-social, la commission a relevé plusieurs écarts entre les propositions des candidats et le programme porté par la maîtrise d’ouvrage.
Ces écarts posaient une question essentielle : comment déterminer si une offre devait être écartée comme inappropriée, ou si elle pouvait être régularisée dans le cadre d’une négociation ?
La distinction, souvent délicate, conditionne la légalité de la procédure et la sécurité de la décision finale d’attribution.
1 – Contexte pratique
Dans cette opération, le maître d’ouvrage avait lancé un marché global de performance comprenant la conception, la réalisation et l’exploitation de bâtiments à haute performance énergétique.
Plusieurs groupements avaient remis une offre. L’analyse des offre a cependant mis en évidence plusieurs incomplétudes et contradictions avec le cahier des clauses techniques particulières (CCTP).
Avant d’engager les négociations prévues par le règlement de la consultation, le pouvoir adjudicateur devait déterminer si ces écarts rendaient certaines offres inappropriées. Certaines offres pouvaient être inéluctablement éliminées, ou simplement irrégulières, donc susceptibles d’être régularisées.
2 – Problématique juridique rencontrée
L’article R.2152-1 du Code de la commande publique distingue trois catégories d’offres pouvant poser difficulté :
- les offres inappropriées,
- les offres irrégulières,
- et les offres inacceptables.
Seules les deux dernières peuvent être régularisées ou améliorées en cours de négociation.
Ainsi, aucune négociation ne peut être engagée avec un candidat dont l’offre est inappropriée.
Le Code reste toutefois silencieux sur la frontière entre irrégularité et inappropriation. Cette distinction, affinée par la jurisprudence européenne et nationale, repose sur l’analyse de la capacité réelle de l’offre à satisfaire les besoins exprimés dans les documents de la consultation.
3 – Notre stratégie et fondement juridique
Nous avons d’abord rappelé au maître d’ouvrage que la qualification juridique des écarts devait précéder toute convocation en négociation.
Sur le plan méthodologique, nous avons proposé de classer les observations techniques selon deux critères :
- Les écarts formels ou documentaires (absence de pièces, erreurs mineures, contradictions marginales)
→ relèvent de l’irrégularité, susceptible de régularisation avant ou pendant la négociation.
- Les écarts substantiels affectant la conception ou le fonctionnement de l’ouvrage (non-respect d’un élément essentiel du programme, impossibilité de répondre aux performances exigées)
→ relèvent d’une offre inappropriée, devant être éliminée.
Nous avons attiré l’attention sur la jurisprudence constante (notamment CJCE, 4 juin 2009, aff. C-250/07 et CE, 11 juillet 2018, n° 418021) selon laquelle une offre est inappropriée lorsqu’elle ne permet objectivement pas à l’acheteur de réaliser le projet envisagé.
À l’inverse, une offre irrégulière conserve une aptitude minimale à répondre aux besoins, même si elle comporte des lacunes.
Cette approche permet de sécuriser la phase de négociation, en s’assurant que seules les offres juridiquement négociables soient retenues.
Nous avons ainsi recommandé la tenue d’un entretien technique interne préalable entre les membres de la maîtrise d’ouvrage et le programmiste. Cela aide à mesurer concrètement l’impact de chaque écart identifié sur la faisabilité du projet.
4 – Enseignements pour des cas similaires
Cette affaire illustre la nécessité, avant toute négociation, de procéder à une qualification rigoureuse des offres sur le plan juridique et technique.
La tentation de « régulariser » une offre inappropriée, même partiellement, expose la procédure à un risque sérieux de recours pour rupture d’égalité ou méconnaissance des règles du Code.
Nous recommandons donc :
- d’instaurer une phase de revue interne avant la négociation, associant les services techniques et juridiques,
- de documenter précisément la qualification retenue pour chaque offre dans le procès-verbal d’analyse,
- et de tracer la justification des écarts afin de pouvoir démontrer, en cas de contentieux, la rationalité de la décision d’exclusion ou de négociation.
Conclusion
Qualifier correctement une offre comme inappropriée ou irrégulière n’est pas un exercice purement formel.
C’est une étape décisive de la stratégie de passation, qui conditionne la légalité et la crédibilité de la négociation.
Notre expérience montre que cette vigilance en amont prévient la plupart des litiges ultérieurs, souvent fondés sur la contestation du périmètre des candidats admis à négocier.
À retenir
- Une offre inappropriée ne peut jamais être régularisée ni négociée.
- Seules les offres irrégulières ou inacceptables peuvent être corrigées avant ou pendant la négociation.
- La traçabilité de la qualification des écarts est essentielle pour sécuriser la procédure.
⚖️ Cet article propose une analyse juridique générale. Il ne remplace pas un conseil adapté à votre situation particulière.
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