Avocat en contentieux de chantier

Public et privé : deux régimes

Le marché public : le CCAG par référence

Lorsque le marché de travaux est passé par un acheteur soumis au Code de la commande publique, le régime est encadré par le CCP et — par référence dans l'acte d'engagement — par le CCAG Travaux 2021. Les prérogatives unilatérales du maître d'ouvrage sont consacrées : application de plein droit des pénalités, ordres de service contraignants, décision de réception ou de refus, résiliation pour motif d'intérêt général. La juridiction compétente est le tribunal administratif, sauf rares exceptions pour les marchés passés par des personnes morales de droit privé soumises à la commande publique.

Le marché privé : le Code civil par défaut

Sur un marché privé, c'est le contrat qui fait la loi des parties. Les pénalités relèvent du régime des clauses pénales (art. 1231-5 Code civil), avec un pouvoir de révision judiciaire en cas de stipulation manifestement excessive ou dérisoire. Le CCAG Travaux ne s'applique qu'à condition que les parties l'aient expressément stipulé. À défaut, c'est la norme NFP 03-001 — souvent visée par les CCAP — qui joue un rôle de cahier des charges supplétif. La juridiction compétente est le tribunal judiciaire, ou le tribunal de commerce entre commerçants.

Ces deux régimes coexistent, et leurs réflexes ne sont pas interchangeables. L'entreprise du BTP doit savoir, dès l'origine du litige, sur quel terrain elle se trouve.

Le déséquilibre structurel

Une asymétrie procédurale

Sur un marché de travaux — public comme privé — le maître d'ouvrage dispose de prérogatives unilatérales que l'entrepreneur subit en première ligne : ordres de service, application de pénalités, retenues sur situations, décisions de réception ou de refus. L'entreprise se trouve dans la position de celui qui exécute d'abord et qui conteste ensuite — souvent au décompte général, parfois plus tôt. Ce déséquilibre, voulu par le législateur pour assurer la continuité du chantier, suppose une discipline procédurale rigoureuse du côté de l'entreprise.

Le silence n'est jamais neutre

Recevoir un ordre de service et ne pas émettre de réserve dans les délais, c'est accepter. Recevoir une notification de pénalités et ne pas la contester, c'est l'avaliser. Recevoir un décompte général et ne pas former de mémoire en réclamation, c'est éteindre toute créance. Sur un marché de travaux, le silence vaut renonciation. L'entrepreneur qui veut préserver ses droits doit écrire, dater, motiver, à chaque étape.

Une réserve mal formulée vaut acceptation. Une réclamation tardive est irrecevable. Une omission au décompte est forclose.

La traçabilité comme méthode

Photos datées, comptes rendus de chantier signés, échanges écrits avec le maître d'œuvre, courriers recommandés ponctuels — la conduite d'un chantier conflictuel suppose une documentation continue. L'avocat qui intervient en cours d'exécution organise ce flux probatoire avant qu'il ne soit trop tard. Reconstituer après coup ce qui n'a pas été tracé en temps réel est, en pratique, quasi-impossible.

Les pénalités de retard

Sur marché public : application de plein droit

L'article 19 du CCAG Travaux 2021 régit les pénalités de retard sur les marchés publics. Elles s'appliquent de plein droit, sans mise en demeure préalable sauf clause contraire. Le plafond classique est fixé à dix pour cent du montant du marché. La contestation suppose de démontrer soit l'absence de retard imputable à l'entreprise, soit la disproportion manifeste de la pénalité au regard du préjudice subi par le maître d'ouvrage — voie ouverte par la jurisprudence administrative.

Sur marché privé : la clause pénale du Code civil

Les pénalités stipulées dans un marché privé relèvent du régime des clauses pénales (art. 1231-5 Code civil). Elles ne s'appliquent que si elles sont expressément prévues au contrat. Le juge dispose, même d'office, du pouvoir de modérer ou d'augmenter la pénalité manifestement excessive ou dérisoire. La mise en demeure préalable peut être requise selon les stipulations du contrat ou les règles supplétives du Code civil. C'est la souplesse — et l'incertitude — du régime conventionnel.

La demande de prolongation des délais

Sur les deux régimes, les délais peuvent être prolongés pour intempéries au-delà du seuil contractuel, force majeure, sujétions imprévues, ordres de service modifiant le programme, retard du fait du maître d'ouvrage ou des autres entreprises. La demande doit être motivée, chiffrée et déposée dans les délais. Sur marché public, l'article 19 du CCAG Travaux 2021 encadre la procédure. Sur marché privé, ce sont les stipulations du contrat ou, à défaut, la norme NFP 03-001 qui fixent les conditions.

La contestation finale

Sur marché public, la contestation finale des pénalités passe par le mémoire en réclamation au décompte général dans les trente jours (art. 55.1.1 CCAG Travaux 2021). Sur marché privé, la contestation se présente devant le juge judiciaire dans les délais de droit commun, sous réserve des clauses contractuelles (médiation préalable, expertise amiable). Dans les deux cas, une pénalité contestée doit l'avoir été en cours d'exécution — la contestation purement finale est plus difficile à défendre.

Les travaux supplémentaires

Sur marché public : OS écrit et sujétions imprévues

L'art. 3.8 CCAG Travaux 2021 impose la forme écrite pour les ordres de service. L'entrepreneur qui exécute des travaux supplémentaires sur instruction verbale, sans OS écrit, prend un risque majeur : le maître d'ouvrage pourra refuser le paiement. À l'inverse, l'entrepreneur qui reçoit un OS modifiant substantiellement le programme dispose de quinze jours pour émettre ses réserves chiffrées. Lorsque l'exécution rencontre des difficultés matérielles imprévisibles et exceptionnelles — sol, fondations, réseaux non identifiés —, l'entrepreneur peut demander indemnisation au titre des sujétions imprévues, dont la jurisprudence administrative a précisé les contours : imprévisibilité, extériorité aux parties, bouleversement de l'économie du marché.

Sur marché privé : le marché à forfait et l'article 1793

L'art. 1793 Code civil encadre rigoureusement le régime du marché à forfait : aucune augmentation de prix ne peut être réclamée pour des travaux supplémentaires sans une convention écrite et préalable avec le maître d'ouvrage. À défaut d'écrit préalable, l'entrepreneur perd son droit. La jurisprudence civile a toutefois admis des exceptions pour les travaux indispensables, sur le terrain de l'enrichissement injustifié, à condition d'une utilité démontrée pour le maître d'ouvrage et d'une absence d'opposition manifestée en temps utile.

Les travaux indispensables et le bouleversement de l'économie

Lorsque les travaux non prévus sont indispensables à la bonne exécution du marché, l'entrepreneur peut être indemnisé sur le terrain de l'enrichissement sans cause (marché privé) ou de la responsabilité quasi-délictuelle du maître d'ouvrage (marché public). Le bouleversement de l'économie du contrat — quand la difficulté excède les prévisions raisonnables des parties — constitue un autre fondement, plus exigeant. Dans tous les cas, la preuve repose sur la nécessité technique, l'utilité finale pour le maître d'ouvrage, et l'absence d'opposition de sa part.

Conduire le contentieux pendant le chantier

Réserves et mémoires intermédiaires

L'entreprise qui anticipe un contentieux ne le fait pas en silence — quel que soit le régime. Réserves systématiques sur les ordres de service contestés, mémoires intermédiaires motivés à chaque blocage, mises en demeure recommandées avec accusé de réception : la matière probatoire se construit au fil de l'exécution. Sur marché public, ces écrits servent ensuite de base au mémoire en réclamation final. Sur marché privé, ils alimentent le dossier judiciaire et, le cas échéant, l'expertise amiable ou judiciaire.

Le référé provision selon la juridiction

Lorsque le maître d'ouvrage retient des sommes sans contestation sérieuse, l'entrepreneur peut saisir le juge des référés pour obtenir provision. Sur marché public, c'est l'art. R. 541-1 CJA qui s'applique devant le tribunal administratif. Sur marché privé, c'est l'art. 835 al. 2 CPC devant le tribunal judiciaire, ou le tribunal de commerce entre commerçants. La condition de fond est identique : obligation non sérieusement contestable. La procédure est rapide — quelques semaines — et permet de débloquer une situation de trésorerie sans attendre la clôture du chantier.

L'articulation avec la clôture du marché

Sur marché public, toute contestation en cours d'exécution doit être pensée en vue du décompte général — c'est lui qui cristallise les comptes. Les réserves formulées doivent être reprises et chiffrées dans le mémoire en réclamation au DGD, dans les trente jours (art. 55.1.1 CCAG Travaux 2021). Sur marché privé, il n'existe pas d'équivalent strict du DGD, mais la facture de solde et la levée des réserves de réception jouent un rôle similaire de cristallisation des comptes — une fois acceptées sans réserves, elles peuvent éteindre toute créance ultérieure. La vigilance est la même.