Concession de service public, la maison mère garante ne peut pas invoquer une erreur sur la fréquentation

Le problème concret

Votre concessionnaire a cessé d’exploiter l’équipement. Vous vous tournez vers la société mère qui avait garanti ses engagements, et celle-ci refuse de payer. Elle soutient que son consentement a été vicié, parce que les chiffres de fréquentation que vous aviez communiqués avant la signature auraient conduit à des prévisions de recettes irréalistes.

L’argument est séduisant pour le garant, car il ne conteste ni le contrat ni l’inexécution, mais l’origine même de son engagement. Il se heurte pourtant à une jurisprudence administrative ancienne et constante, qui a toute sa place dans les concessions de service public passées par les communes et les intercommunalités, y compris dans les Hauts-de-France.

Le contexte du dossier

L’analyse est tirée d’un dossier traité par le cabinet, dont les données ont été modifiées. Une collectivité avait confié l’exploitation d’un équipement public à une société dédiée, par un contrat de concession de service public. Les sociétés mères de ce concessionnaire avaient consenti une garantie couvrant les obligations de leur filiale envers la collectivité.

En cours d’exécution, le concessionnaire, en difficulté financière, a interrompu l’exécution du contrat. Appelées en garantie, les sociétés mères ont refusé de s’exécuter. Elles soutenaient que les données de fréquentation transmises par la collectivité pendant la consultation étaient surestimées, que leur plan d’affaires reposait sur ces chiffres et que leur engagement de garant était dès lors vicié par une erreur.

Les données litigieuses figuraient dans un rapport mis à la disposition de l’ensemble des candidats. Elles avaient été discutées pendant les négociations, et aucune pièce n’établissait que la collectivité ait su qu’elles étaient inexactes ou ait cherché à les présenter sous un jour trompeur.

La question posée au juge

La question était de savoir si l’opérateur économique, ou celui qui garantit ses engagements, peut obtenir l’annulation de son engagement ou s’en libérer en invoquant une erreur sur les perspectives économiques de la concession, lorsque ces perspectives reposaient sur des données transmises par l’autorité concédante. Elle commandait la validité de la garantie, puisque le garant ne pouvait se libérer qu’en démontrant un vice affectant son engagement ou celui de sa filiale.

Pourquoi l’erreur est inopérante

Le risque d’exploitation définit la concession

Le point de départ est la définition même du contrat. Selon l’article L. 1121-1 du code de la commande publique, la concession transfère à l’opérateur « un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service ». Le texte ajoute que « la part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché », et que le concessionnaire assume ce risque lorsqu’il n’est pas assuré, dans des conditions d’exploitation normales, d’amortir ses investissements ou ses coûts.

Il en résulte que l’incertitude sur la fréquentation n’est pas un accident de la concession mais son objet. Un candidat qui accepte une rémunération assise sur les recettes d’exploitation accepte, par hypothèse, que ses prévisions puissent se révéler fausses. Admettre qu’une prévision déçue vicie le consentement reviendrait à reporter sur la collectivité le risque que la loi place sur le concessionnaire.

Le Conseil d’État refuse d’y voir un vice du consentement

Le Conseil d’État l’a jugé à propos de la concession d’une piscine. Le concessionnaire soutenait avoir mal apprécié les recettes et les charges d’exploitation. La décision écarte l’argument en des termes qui n’ont rien perdu de leur actualité (CE, 30 mai 1980, n° 12016).

« en admettant même que lors de la signature du contrat de concession […] M. Z… ait procédé à une appréciation inexacte des recettes prévisibles et des charges d’exploitation de la piscine ces erreurs ne peuvent être regardées comme constitutives d’un vice de consentement »

La même décision refuse de qualifier d’événements exceptionnels l’ouverture d’établissements concurrents ou l’augmentation des charges, faute de preuve qu’ils n’aient pu entrer raisonnablement dans les prévisions des parties. Le raisonnement rejoint celui qui encadre l’imprévision en cours d’exécution, dont les limites sont rappelées dans notre article sur l’imprévision, qui n’autorise pas à cesser de payer le titulaire.

Le Conseil d’État a réitéré cette position pour l’exploitation d’une patinoire municipale concédée pour 30 ans. Le concessionnaire, qui avait cessé l’exploitation, demandait que la nullité du contrat soit constatée. La décision retient que l’erreur commise sur la fréquentation ne vicie pas le consentement (CE, 20 novembre 1987, n° 50824).

« il ne résulte pas de l’instruction que la collectivité concédante ait induit le concessionnaire en erreur sur l’objet de la concession et sur la possibilité d’en retirer une rémunération suffisante ; que l’erreur commise par le concessionnaire sur les perspectives de fréquentation de la patinoire ne peut être regardée comme ayant vicié le consentement des gérants de la société »

La seule exception, l’information trompeuse

La formule de 1987 contient sa propre limite. L’erreur ne vicie pas le consentement, sauf si la collectivité a induit le concessionnaire en erreur sur l’objet de la concession ou sur la possibilité d’en tirer une rémunération suffisante. L’erreur devient alors provoquée, et le débat se déplace sur le terrain du dol ou de la faute précontractuelle de la personne publique.

Encore faut-il que le vice soit d’une particulière gravité. Le juge du contrat applique le contrat, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, et ne l’écarte que s’il constate une irrégularité tenant à son caractère illicite ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement. La cour administrative d’appel de Versailles a rappelé ce cadre dans un marché de fournitures où le titulaire invoquait une erreur sur son propre prix (CAA Versailles, 10 décembre 2015, n° 13VE02684). Elle retient que l’erreur était imputable à sa seule négligence, qu’elle n’était pas excusable et que l’acheteur n’avait pas à l’alerter dès lors que le prix proposé n’était pas aberrant.

La cour administrative d’appel de Douai a, pour sa part, écarté la réticence dolosive dans un transfert de port entre l’État et une région, au motif que la convention comportait en annexe un état des lieux mentionnant la corrosion des ouvrages et qu’il ne résultait pas de l’instruction que l’État ait dissimulé des informations ou cherché à induire la région en erreur (CAA Douai, 14 octobre 2016, n° 14DA02035). La solution est transposable. Une information figurant dans les documents remis au cocontractant ne peut pas, sauf manœuvre, être regardée comme dissimulée.

L’argument ne peut donc prospérer qu’à des conditions cumulatives, au nombre de 3. L’information transmise doit être fausse ou trompeuse, et non simplement optimiste. La personne publique doit l’avoir donnée en connaissance de cause ou avec une légèreté fautive. L’information doit enfin avoir été déterminante, ce que le juge apprécie au regard des moyens dont disposait un opérateur professionnel pour la vérifier.

L’application au dossier

Dans le dossier, aucune de ces conditions n’était remplie. Les données de fréquentation provenaient d’un rapport accessible à tous les candidats, et non d’une communication sélective. Elles avaient été débattues pendant les négociations, ce qui démontre que les candidats avaient pu les interroger, les compléter et les intégrer à leur propre analyse. Aucune pièce ne montrait que la collectivité les savait inexactes.

La position des sociétés mères appelait en outre une observation propre à leur qualité. Qu’elles invoquent les exceptions de leur filiale ou un vice de leur propre engagement, elles se heurtaient au même obstacle. Actionnaires du concessionnaire, elles disposaient des moyens d’apprécier la pertinence des chiffres et avaient fait le choix d’y adosser leur plan d’affaires. L’erreur alléguée relevait de leur propre appréciation du risque, et la garantie restait valable.

La portée de l’argument dépend aussi de la nature de la garantie. Selon qu’il s’agit d’un cautionnement, accessoire à la dette du concessionnaire, ou d’une garantie autonome, le garant peut ou non se prévaloir des exceptions du débiteur principal. Cette qualification doit être arrêtée avant toute réponse, mais elle ne change rien ici, puisque le vice allégué n’existait pas.

Ce que la collectivité doit faire

La solidité de la garantie se construit dès la consultation. Les précautions suivantes, simples à mettre en œuvre, privent par avance l’argument de l’erreur provoquée de toute prise.

• —Indiquer la source, la période et la méthode de chaque donnée économique transmise, et préciser qu’elle est communiquée à titre indicatif.
• —Mettre les mêmes données à la disposition de tous les candidats, dans un espace documentaire daté, plutôt que par des échanges bilatéraux.
• —Conserver la trace des questions des candidats et des réponses apportées pendant les négociations.
• —Prévoir dans le règlement de la consultation que les candidats établissent leurs prévisions sous leur seule responsabilité.
• —Faire signer l’acte de garantie par la société mère avec une rédaction claire sur sa nature, cautionnement ou garantie autonome.

Lorsque la garantie est appelée, la collectivité adresse au garant une mise en demeure qui rappelle la défaillance du concessionnaire, le montant réclamé et les stipulations de l’acte. Si le garant oppose une erreur sur les données économiques, la réponse tient dans la jurisprudence de 1980 et de 1987 et dans la production du dossier de consultation. La sortie du contrat lui-même obéit à d’autres règles, qu’il s’agisse de déchéance ou de résiliation, et la maîtrise de son coût est examinée dans notre analyse de la résiliation d’une délégation de service public pour intérêt général.

Le vice du consentement dans une concession reste donc un moyen étroit, réservé aux cas où la personne publique a fourni une information fausse et déterminante. Pour la collectivité comme pour la direction juridique d’un groupe candidat, la discipline documentaire de la phase de consultation décide de l’issue du litige.

Questions fréquentes