L’imprévision ne vous autorise pas à cesser de payer votre titulaire

Un établissement public cesse de payer et invoque l'imprévision

Vous avez signé un marché. Deux ans plus tard, la prestation ne correspond pas à ce que vous croyiez acheter, ou la conjoncture a changé et le contrat vous coûte beaucoup plus qu'il ne vous rapporte. Le réflexe budgétaire est immédiat. On suspend les paiements, on convoque le titulaire, on négocie sous pression. Deux ordonnances de la cour administrative d'appel de Marseille, rendues à six semaines d'intervalle sur le même contrat, montrent le coût de ce réflexe.

Un centre hospitalier avait conclu, le 11 décembre 2024, un contrat d'assurance couvrant les « risques statutaires » liés aux congés pour raisons de santé de ses agents, avec une cotisation calculée par application d'un taux de 8,42 % à sa masse salariale. Un avenant est signé en avril 2025. Puis l'établissement cesse de payer. Il soutient que le contrat ne couvre pas l'absentéisme qu'il pensait assurer, une franchise de quatre-vingt-dix jours excluant l'essentiel des congés de maladie ordinaire, et que la baisse de son propre absentéisme a bouleversé l'économie du contrat.

L'assureur saisit le juge des référés en provision. Il obtient 822 102,19 euros en mars 2026 pour deux trimestres, confirmés en appel le 17 juillet. Il revient pour le trimestre suivant et obtient 411 051,10 euros, confirmés le 2 septembre. Soit 1 233 153,29 euros de provisions, assorties dans chaque instance d'intérêts moratoires, d'une astreinte de 100 euros par jour de retard et de frais de procès. La stratégie de non-paiement a coûté deux procédures perdues et n'a rien renégocié du tout.

Une théorie retournée contre son bénéficiaire naturel

C'est le point le plus singulier de l'affaire, et il mérite qu'on s'y arrête avant tout examen des conditions de l'imprévision. Ici, ce n'est pas l'entreprise qui invoque le bouleversement de l'économie du contrat. C'est la personne publique. La configuration est rare au point que la cour prend soin de la signaler sans la trancher, en écrivant que la théorie de l'imprévision est invoquée « à la supposer susceptible de bénéficier à l'administration elle-même ».

La réserve n'est pas de pure forme. L'imprévision est née en 1916, avec l'arrêt Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, d'un problème très précis. Le concessionnaire de gaz, écrasé par l'envolée du prix du charbon, menaçait d'abandonner. Le Conseil d'État lui a reconnu un droit à indemnité, non par bienveillance contractuelle, mais parce que le service public devait continuer. Le mécanisme est donc conçu comme une béquille du cocontractant au service de la continuité, pas comme un instrument d'économie budgétaire pour la personne publique.

Le code écrit noir sur blanc qui en bénéficie

La codification de 2019 a figé cette logique dans des termes qui laissent peu de place au doute. Aux termes de l'article L. 6, 3° du code de la commande publique,

« Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité. »

Deux mots méritent d'être relevés. D'abord « le cocontractant ». Le même article, lorsqu'il vise la personne publique, l'appelle systématiquement « l'autorité contractante », aux 1°, 4° et 5°. Le texte distingue donc les deux rôles et n'attribue le bénéfice de l'imprévision qu'à l'un d'eux. Ensuite « qui en poursuit l'exécution ». Le droit à indemnité est textuellement conditionné à la continuation du contrat. Celui qui cesse d'exécuter sort du dispositif au lieu d'y entrer.

Pourquoi l'imprévision n'autorise jamais à suspendre un paiement

La cour rejette le moyen sur deux terrains distincts, et c'est le second qui commande.

Un événement interne n'est ni imprévisible ni extérieur

L'imprévision suppose un événement à la fois imprévisible et extérieur aux parties. La réduction des congés pour raisons de santé au sein des propres services de l'établissement n'est ni l'un ni l'autre, puisqu'elle procède de sa gestion interne. Le rappel vaut bien au-delà de l'assurance. Une collectivité ne peut pas invoquer l'imprévision au titre d'une évolution qu'elle a elle-même produite, qu'il s'agisse d'une réorganisation, d'un changement de périmètre ou d'une baisse d'activité décidée.

L'imprévision n'est pas une exception d'inexécution

Le second motif est plus radical et se suffit à lui-même. La cour le formule ainsi.

« La théorie de l'imprévision, à la supposer susceptible de bénéficier à l'administration elle-même, ne saurait valablement être invoquée à l'effet de se soustraire à l'exécution d'une obligation contractuelle. »

Quelle que soit la réponse à la question réservée, l'imprévision ne produit aucun effet suspensif. Elle ouvre un droit à indemnité et, le cas échéant, une obligation de renégocier. Jamais le droit d'arrêter d'exécuter. C'est exactement ce que dit le texte, et c'est aussi ce qu'impose le principe de continuité du service public, que l'article L. 6 rappelle à son 2°.

Nul ne se prévaut de sa propre défaillance

L'établissement invoquait par ailleurs la nullité du contrat pour erreur « déterminante et excusable ». Il croyait acheter une couverture de l'absentéisme global, il a acheté autre chose. La cour écarte l'argument par une formule qui mérite d'être retenue mot pour mot.

« La défaillance d'un acheteur public dans la détermination précise de la nature et l'étendue des besoins à satisfaire, qui lui incombe en vertu de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique, ne saurait caractériser par elle-même une erreur constitutive d'un vice du consentement. »

Tout tient dans le mot « incombe ». L'article L. 2111-1 fait de la détermination précise du besoin une obligation de l'acheteur, préalable à la consultation. L'erreur alléguée n'est donc pas un accident subi, c'est le résultat de l'inexécution d'une obligation propre. La cour ne cite pas l'adage, mais la solution appartient à la même famille que celui selon lequel nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, et plus largement que la règle qui interdit de tirer avantage du manquement à une obligation qui vous incombait. On ne fait pas de son propre manquement le fondement d'une action.

Le juge ajoute deux constatations de fait qui achèvent l'argument. Les restrictions de garantie étaient libellées en termes clairs dans les pièces contractuelles, sans qu'aucune difficulté de compréhension ne soit alléguée pour le service juridique de l'établissement. Et celui-ci, loin d'envisager la résiliation, a signé un avenant.

Le référé-provision, arme du titulaire impayé

Il faut mesurer l'asymétrie procédurale. L'article R. 541-1 du code de justice administrative permet au créancier d'obtenir une provision dès lors que l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, et la cour rappelle que, cette condition remplie, le montant de la provision n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation. Aucun plafond, donc. Ici, la totalité des cotisations dues.

S'y ajoutent, de plein droit en application de l'article L. 2192-13 du code de la commande publique, les intérêts moratoires et l'indemnité forfaitaire de recouvrement de 40 euros par facture, mécanisme dont nous avons déjà montré, à propos de la transaction par laquelle un acheteur public tente de faire renoncer son titulaire aux intérêts moratoires, qu'il échappe largement à la volonté des parties. Chaque condamnation est en outre assortie d'une astreinte de 100 euros par jour.

Un acheteur qui suspend ses paiements ne gagne donc pas de temps. Il en perd, et il paie plus cher. Le seul effet obtenu est de déplacer le rapport de force en faveur du titulaire, qui arrivera devant le juge du contrat avec deux ordonnances exécutoires en poche.

La portée exacte de ces deux ordonnances

Honnêteté intellectuelle. Il s'agit d'ordonnances de référé, inédites au recueil, rendues par un juge unique. Le juge des référés ne tranche pas le fond, il constate qu'aucune contestation sérieuse n'est opposée. L'établissement conserve la faculté de porter le litige devant le juge du contrat, ce que soutenait d'ailleurs la défense. Une erreur, à la supposer établie, pourrait ouvrir certaines voies de droit devant le juge du contrat, mais ne fonde pas un refus de payer.

Cela dit, deux ordonnances rendues à six semaines d'intervalle, dans les mêmes termes, forment une position claire de la cour. Et les deux formules citées plus haut n'apparaissent nulle part ailleurs dans la base de jurisprudence administrative. C'est une ligne qui se construit sous nos yeux, sur un terrain que l'inflation des dernières années a rendu très actuel, celui de l'imprévision invoquée à l'envers. Mieux vaut la connaître avant de conseiller à un directeur financier de suspendre un mandatement.

Ce qu'il faut faire à la place

• —Continuer à payer et contester en parallèle. Le paiement ne vaut pas renonciation. Saisir le juge du contrat, ou engager une réclamation indemnitaire, tout en honorant les échéances, coûte infiniment moins cher que d'attendre le référé-provision.
• —Ne pas signer d'avenant si vous contestez le périmètre. L'avenant a été retenu contre l'établissement comme la preuve qu'il tenait le contrat pour conforme à ses attentes. Un avenant se signe en connaissance de cause, ou se refuse en réservant expressément ses droits.
• —Traiter la définition du besoin comme un acte juridique et non administratif. Sur les marchés à aléa, assurance, énergie, exploitation, maintenance, écrire noir sur blanc le périmètre, les franchises et les exclusions dans le dossier de consultation. C'est la seule protection réelle, puisque l'erreur sur ce point ne se rattrape plus ensuite.
• —Prévoir la clause de réexamen que l'imprévision ne remplacera pas. Le code de la commande publique autorise les clauses de réexamen et de variation. Une clause négociée à la signature vaut mieux qu'une théorie invoquée trois ans plus tard, surtout une théorie qui n'est pas faite pour vous.

Le fil est le même que celui que nous avions relevé à propos de l'erreur sur les données économiques dans les concessions. Le juge administratif est très réticent à laisser une partie se dégager d'un contrat au motif qu'elle en a mal apprécié l'économie au moment de le conclure. La rigueur s'exerce en amont, à la rédaction, ou elle ne s'exerce pas.

C'est une question que nous voyons remonter régulièrement chez les collectivités et établissements publics des Hauts-de-France depuis les tensions sur les prix. L'imprévision y est souvent invoquée dans le mauvais sens, par l'acheteur plutôt que par le titulaire, et pour ne pas payer plutôt que pour obtenir une compensation.

Questions fréquentes