Jusqu’où négocier un marché global de performance sans fragiliser la procédure ?

Le problème concret

Vous préparez un marché global de performance pour reconstruire un équipement public, et la procédure avec négociation vous permet d’améliorer les offres avant d’attribuer. Les équipes techniques veulent revenir sur les matériaux, les procédés constructifs et le phasage, la direction financière veut obtenir de meilleurs prix et des clauses de révision plus favorables, et l’exploitant futur veut renforcer les engagements de maintenance.

Chaque demande paraît légitime, mais chacune peut aussi fragiliser la procédure si elle conduit à modifier ce qui ne peut pas l’être, ou si elle profite à un seul candidat. La difficulté n’est donc pas de négocier, mais de savoir où passe la limite et comment en garder la preuve.

Les opérations en cause

Cette analyse s’appuie sur 2 procédures conduites par des établissements publics du secteur sanitaire et médico-social. La première portait sur un marché global de performance destiné à reconstruire un site hospitalier, avec 2 tours de négociation avant la remise des offres finales. L’acheteur souhaitait approfondir le choix des matériaux, les procédés constructifs et le phasage, et ajuster certaines conditions financières. La seconde concernait la reconstruction complète d’un établissement médico-social à haute performance énergétique, négociée en plusieurs phases successives avec plusieurs groupements, puis avec 2 seulement pour les offres finales. Les données de ces dossiers ont été modifiées afin de préserver la confidentialité.

Le cadre du code de la commande publique

Le marché global de performance

L’article L. 2171-3 du code de la commande publique définit le marché global de performance comme celui qui associe l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance, définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique. Il comporte des engagements de performance mesurables.

Le code pose en outre 2 règles qui encadrent directement la négociation. L’article R. 2171-2 impose que les prix des prestations de réalisation, d’exploitation ou de maintenance apparaissent de manière séparée et que la rémunération de l’exploitation ou de la maintenance soit liée à l’atteinte des engagements de performance. L’article R. 2171-3 impose d’attribuer le marché sur une pluralité de critères comprenant le coût global et un ou plusieurs critères relatifs aux objectifs de performance. Pour les consultations engagées à compter du 21 août 2026, l’article R. 2152-7 exige en outre qu’au moins un critère prenne en compte les caractéristiques environnementales de l’offre.

Le choix de la procédure avec négociation

Lorsque la valeur estimée du besoin atteint les seuils de procédure formalisée, l’article R. 2171-15 impose aux acheteurs soumis au livre IV, relatif à la maîtrise d’ouvrage publique, de passer leurs marchés globaux selon l’une des procédures formalisées de droit commun. Le recours à la procédure avec négociation suppose que l’un des cas de l’article R. 2124-3 soit réuni, par exemple lorsque le marché comporte des prestations de conception ou lorsqu’il ne peut être attribué sans négociation du fait de sa complexité ou de son montage juridique et financier. Ces hypothèses correspondent en pratique à la plupart des marchés globaux de performance portant sur un bâtiment neuf ou reconstruit.

La portée exacte de l’article R. 2161-17

Une lecture répandue présente l’article R. 2161-17 comme autorisant la négociation « sur tous les aspects des offres », sauf mention contraire du règlement de la consultation. Cette formule ne figure pas dans le code. L’article R. 2161-17 dispose en réalité que le pouvoir adjudicateur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et ultérieures, à l’exception des offres finales, et que les exigences minimales mentionnées à l’article R. 2161-13 ainsi que les critères d’attribution ne peuvent faire l’objet de négociations. Le champ de la négociation se définit donc par ses exclusions, et non par une autorisation générale que le règlement de la consultation viendrait restreindre.

Ce qui se négocie et ce qui ne se négocie pas

La première tâche de l’acheteur consiste à classer, avant même la publication, les éléments du programme selon leur régime. Ce classement, reporté dans le règlement de la consultation, protège la procédure et donne aux candidats une visibilité égale.

• —Sont exclus de la négociation les exigences minimales que l’acheteur a fixées dans les documents de la consultation en application de l’article R. 2161-13, par exemple un niveau plancher de performance énergétique ou des fonctionnalités indispensables du programme, ainsi que les critères d’attribution et leur pondération.
• —Sont négociables les procédés constructifs, les matériaux, l’organisation du chantier, le phasage, les délais, les prix et les clauses de révision, dès lors que l’offre négociée continue de respecter les exigences minimales.
• —Sont à négocier avec prudence le contenu de l’exploitation et de la maintenance, le niveau des engagements de performance au-delà du minimum et les garanties complémentaires, car ils conditionnent la rémunération liée à la performance prévue par l’article R. 2171-2.

Ce dernier point mérite attention. Négocier un engagement de performance plus ambitieux est possible, mais l’engagement obtenu doit rester mesurable et effectivement relié à la rémunération d’exploitation. Un engagement amélioré qui ne serait assorti d’aucun mécanisme de mesure ou de pénalité affaiblirait l’économie même du marché global de performance.

La négociation peut également conduire l’acheteur à faire évoluer certaines spécifications techniques. L’article R. 2161-19 le permet, à l’exception des documents définissant les exigences minimales, à condition d’informer par écrit tous les soumissionnaires encore en lice et de leur accorder un délai suffisant et identique pour adapter leurs offres. Il faut toutefois rester prudent, car une évolution qui changerait la nature du projet affecterait les conditions mêmes de la mise en concurrence.

Le sort des offres irrégulières, inacceptables et inappropriées

Le code distingue 3 catégories. Selon l’article L. 2152-2, une offre irrégulière ne respecte pas les exigences des documents de la consultation, notamment parce qu’elle est incomplète, ou méconnaît la législation applicable. Une offre inacceptable est, selon l’article L. 2152-3, celle dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés avant le lancement de la procédure. Une offre inappropriée est, selon l’article L. 2152-4, une offre sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin.

L’article R. 2152-1 en tire des conséquences propres aux procédures négociées. Les offres inappropriées sont éliminées d’emblée. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent en revanche devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses, et seules celles qui le demeurent à la fin de la négociation sont éliminées. Il est donc inexact de réserver la négociation aux seules offres régulières et acceptables. Une offre trop chère ou incomplète peut être négociée, et c’est précisément l’un des intérêts de la procédure. L’article R. 2152-2 permet par ailleurs, dans toutes les procédures, d’autoriser la régularisation des offres irrégulières, sans en modifier les caractéristiques substantielles.

La qualification d’offre inappropriée doit donc être maniée avec rigueur, puisqu’elle prive le soumissionnaire de toute négociation. Nous avons détaillé les critères de cette qualification dans notre analyse consacrée à la manière de qualifier une offre inappropriée dans un marché public négocié. La condition tenant à l’absence de prix anormalement bas impose quant à elle une instruction contradictoire, comme le montre notre commentaire sur le rejet d’une offre anormalement basse fondé sur la seule comparaison des prix.

Organiser les tours de négociation

Préparer et convoquer

La procédure peut se dérouler en phases successives afin de réduire le nombre d’offres à négocier, à condition, selon l’article R. 2161-18, que l’acheteur l’ait annoncé dans les documents de la consultation et qu’il applique les critères d’attribution pour opérer la sélection. Dans la phase finale, le nombre d’offres restant en lice doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu’il y ait assez d’offres remplissant les conditions requises.

Chaque tour doit être préparé de manière identique pour tous. La convocation, adressée par le profil d’acheteur, précise l’objet, la phase, la date, l’heure, le lieu et les thèmes abordés. La composition de l’équipe de négociation reste la même d’un candidat à l’autre, et l’ordre du jour ne porte que sur les points ouverts à la négociation.

Conduire et tracer

Chaque séance donne lieu à un procès-verbal qui consigne les questions posées, les réponses obtenues et les éventuels engagements nouveaux. Après chaque tour, les offres sont réévaluées selon les critères annoncés. Lorsqu’une offre est écartée à l’issue d’une phase, le soumissionnaire reçoit sans délai la notification de ce rejet et de ses motifs, conformément aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3.

Clore et recevoir les offres finales

L’article R. 2161-20 impose à l’acheteur qui entend conclure les négociations d’en informer les soumissionnaires restant en lice et de fixer une date limite commune pour la remise des offres nouvelles ou révisées. Les offres finales ne se négocient plus. Lorsque la procédure fait intervenir un jury, l’article R. 2171-18 n’autorise ensuite que des clarifications ou des précisions, qui ne peuvent modifier ni les éléments fondamentaux de l’offre ni les caractéristiques essentielles du marché. Si les offres finales restent trop éloignées du besoin, l’article R. 2185-1 permet à l’acheteur de déclarer la procédure sans suite à tout moment, ce que le règlement de la consultation a intérêt à rappeler.

Ce qu’il faut retenir pour vos procédures

La négociation d’un marché global de performance est un outil efficace pour ajuster un projet complexe, à condition d’en respecter 3 limites. Les exigences minimales et les critères d’attribution restent intangibles du premier au dernier tour. Tous les soumissionnaires bénéficient des mêmes informations, des mêmes délais et du même interlocuteur. La négociation prend fin avec la remise des offres finales.

Le reste relève de la méthode. Une liste de contrôle avant chaque phase, un modèle de procès-verbal unique et une validation juridique interne des convocations permettent de constituer, au fil de la procédure, le dossier de traçabilité qui sera la meilleure défense de l’acheteur en cas de référé précontractuel.

Questions fréquentes